宁德市图书馆

法律文本是立法研究的重要对象，鉴于此，对非物质文化遗产保护全球化视域下的畲族民间体育文化法律保护进行研究之前，有必要对当前畲族文化与畲族民间体育文化的立法现状进行回顾与梳理。
  （一）立法现状
  1．国家层面的立法
  1982年第五届全国人大第五次会议正式通过并颁布的现行宪法《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》），其中第二十二条明确规定：“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”《宪法》作为我国的根本大法，在不同位阶的法律中，具有“统帅”作用。历史文化遗产包括物质文化遗产和非物质文化遗产，它在我国最高阶法律中出现，彰显了非物质文化遗产在我国的重要地位，为我国制定非物质文化遗产保护法提供了宪法依据。①我国《宪法》中，有关保护文化遗产的规定虽然只是原则性的，但是，其法律意义重大，在我国专门的非物质文化遗产立法处于空白期的特殊历史阶段，它为我国保护非物质文化遗产工作的开展起到了巨大的引导作用。在此基础上，1995年第八届全国人大常委会第十五次会议上正式通过并颁布了《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》），其中第十五条规定：“国家鼓励支持民族、民间传统体育项目的发掘、整理和提高。”这正是《宪法》有关非物质文化遗产法律保护规定在体育领域的延伸与体现。②2004年，文化部等九部委出台了《关于加强我国世界非物质文化遗产保护管理工作的意见》。2005年，中央文明办等五部委出台了《关于运用传统节日弘扬民族文化的优秀传统的意见》，与此同时，国务院发布了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，指出要充分认识我国非物质文化遗产保护工作的重要性和紧迫性，并提出了相应的保护目标和方针，通过建立名录体系，逐步形成有中国特色的非物质文化遗产保护制度。③同年，国务院出台了《关于加强文化遗产保护工作的通知》和《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》。这些法规的相继出台说明文化遗产保护备受国家的重视，其中传统体育，特别是民族传统体育项目更是受到高度重视。2011年，第十一届全国人大常委会第十九次会议通过并公布了《非物质文化遗产法》。标志着我国非物质文化遗产保护的法治进程进入了新的历史阶段。《非物质文化遗产法》是一部具有行政法性质的法律，基本定位是对非物质文化遗产进行行政保护。它规定了在保存与保护非物质文化遗产工作中国家有关行政机关的职权和职责以及行政管理相对人的权利和义务等内容。该法第二条第五项明确将传统体育确定为非物质文化遗产的种类之一，这就为民族传统体育非物质文化遗产适用该法提供了法律依据。2016年，全国人大常委会颁布了《中华人民共和国公共文化服务保障法》。2017年，中共中央办公厅、国务院办公厅公布了《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》。它是一部政策性的规定，指导思想和实施原则较为具体，重点把握的问题也较为突出，基本定位是对优秀传统文化进行政策保护。它指出：“保护传承文化遗产。坚持保护为主、抢救第一、合理利用，推动民族传统体育项目的整理研究和保护传承。”①显然，上述法律法规政策的颁布为畲族民间体育文化适用该政策提供了政策依据。
  2．地方层面的立法
  从法律位阶上来看，国务院下属各部委和地方人大属于平行关系，相应的法规文件效力等级大相径庭，只不过部门规章制度和地方性法规的立法主体不同而已。
  首先，从相关部门规章制度来看，2005年，商务部、文化部颁布了《加强老字号非物质文化遗产保护工作的意见》；2006年，财政部、文化部相继出台了《国家非物质文化遗产保护专项资金管理暂行办法》《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》和《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》；2012年，文化部再度出台了《文化部关于加强非物质文化遗产生产性保护的指导意见》。这些法律文本虽然效力等级不高，但是针对性较强，内容更为具体，为我国非物质文化遗产法律保护提供了很多法律依据。
  其次，从地方性法规而言，早在2000年云南省人大常委会就颁布了《云南省民族民间传统文化保护条例》，成为其他地方立法之参照；2013年云南省人大常委会颁布了《云南省非物质文化遗产保护条例》，将传统文化的保护贯穿始终。紧随其后，贵州省人大常委会、福建省人大常委会、广西壮族自治区人大常委会、宁夏回族自治区人大常委会、江苏省人大常委会和浙江省人大常委会等各根据省、自治区自身特点，相继出台了《关于民族民间文化保护条例和非物质文化遗产保护条例》，共计28项。可以说，自2000—2017年，各省、自治区和直辖市每一年都相继出台一部地方性法规，这些法规的出台也标志着我国非物质文化遗产保护进入一个新的历史时期。
  最后，从地方政府出台的规章制度来看，2010年3月23日，浙江省景宁畲族自治县第七届人民代表大会第四次会议审议通过了《景宁畲族自治县民族民间文化保护条例》；2017年，经福建省十二届人大常委会第二十九次会议批准，福建省人大常委会颁布了《宁德市畲族文化保护条例》。这些有关畲族民间文化的法律保护措施更具针对性与可操作性，为畲族民间体育文化的法律保护提供了更多的法律依据。
  3．其他相关法规文件对畲族民间体育法律保护现状
  1998年联合国教科文组织出台了《宣布人类口头和服务久之文化遗产代表作条例》；2001年，联合国教科文组织第三十一届会议于2001年11月2日在巴黎通过《世界文化多样性宣言》，从文化的多样性到文化的多元化，凸显了文化遗产的重要价值。2003年，联合国教科文卫组织又出台了《保护非物质文化遗产公约》；2004年8月28日，我国第十届全国人大常委会批准我国加入《保护非物质文化遗产公约》，由此，该公约成为我国非物质文化遗产法律渊源之一；2005年，联合国教科文组织又出台了《保护和促进文化表现形式多样性公约》，最近一部文件是联合国教科文组织在2015年底于第十届常务委员会决议的《保护非物质文化遗产伦理原则》（2016年生效），其中特别提到非物质文化遗产的动态性和活态性应始终受到尊重。①这些文件的出台都为非物质文化遗产今后的法律依据提供了保障。此外，《中华人民共和国民族区域自治法》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国义务教育法》《中华人民共和国高等教育法》《中华人民共和国民办教育促进法》《中华人民共和国反不正当竞争法》与《中华人民共和国药品管理法》等现行法律，也有个别条款涉及非物质文化遗产的原则性保护。②不可否认，从非物质文化遗产的视域来看，这些文件的相继出台在一定程度上为畲族民间体育文化的法律保护起到类似“防护甲”的作用。
  （二）立法存在的问题
  1．各位阶法律规范过于宏观
  各位阶法律规范过于宏观，指的是上位法中要求贯彻和执行的内容，在下位法中缺乏相应的具体化和进一步落实的措施。以福建为例，《非物质文化遗产法》中第八条提到：“县级以上人民政府应当加强对非物质文化遗产保护工作的宣传，提高全社会保护非物质文化遗产的意识。”③但是，在福建省人大常委会发布的《福建省民族民间文化保护条例》中第五条规定：“县级以上地方人民政府文化行政部门主管本行政区域内民族民间文化的保护工作。”①不难看出，《福建省民族民间文化保护条例》缺乏对非物质文化遗产保护具体的行动指南，依然停留在宏观引导层面，当然，这与《非物质文化遗产法》颁布时间较晚有一定关联，但不是主要影响因素。从其他省、自治区和直辖市立法的情况来看，《非物质文化遗产法》中的大量条文规定，具体到县级以上人民政府这一层面，也存在相应地具体化和进一步落实的问题。从这些法律规范的制定来看，具体到畲族民间体育文化的法律保护，可操作性依然不强，因为相应的立法主体在制定法规的过程中，并未从立法上加以完善和提出相应的配套措施。
  2．公法和私法之间没有实现对接
  公法是规范和控制公权力的法，是调整公权力主体与人类共同体成员的关系以及公权力主体相互之间关系的法律规范系统。从国家级法规来看，具有代表性的公法为《宪法》《非物质文化遗产法》和《体育法》等。从部级、地方性法规来看，如《国家级非物质文化遗产保护专项资金管理暂行办法》《福建省民族民间文化保护条例》和《浙江省非物质文化遗产保护条例》等都属于公法领域。私法是以私权利（主要是个人财产权、人身权）的存在为前提和以调整平等主体之间的关系为基本使命的。②具有代表性的当属《中华人民共和国知识产权法》（以下简称《知识产权法》）。一般而言，公法所调整的关系主要体现在国家与公民、政府和社会之间所发生的各类关系上，而私法所调整的关系主要体现在国家机构和个人之间、公民和公民之间所发生的各类关系上。那么，从公法、私法所调整的社会关系可以看出，它们之间是缺乏相应的桥梁的，公法并不涉及平等主体——公民与公民之间发生的社会关系。以畲族非物质文化遗产为例，《非物质文化遗产法》并没有把畲族民间体育等包含民间体育在内的非物质文化遗产作为一种私人财产予以对待，所以，这就容易产生利益纠纷问题。如传承人蓝大瑞在进行盘柴槌（福建省第三批非物质文化遗产）表演时，因为活动举办方和传承人之间的权利和义务不明晰，常常发生纠纷。从公法所调整的社会关系来看，对这类平等主体之间的利益纠纷尚缺乏一些实质性的保护，私法层面虽然可以调整这类主体之间的权利和义务冲突，但仍然缺乏一些具体化的法律依据，所以，从畲族民间体育文化的法律保护来看，公法和私法之间其实仍是各自为政，两者之间并未实现对接。
  3．民间体育文化权利性质的法律属性模糊
  从非物质文化遗产的知识产权机制上看，无论是精神理念还是具体的规制体系，其实都存在诸多的冲突，学术界对于非物质文化遗产能否进行知识产权保护的问题也始终未盖棺定论。①一般来说，民间体育文化隶属于非物质文化遗产的基本范畴，同样无法避免这种尴尬。以畲族民间体育为例，盘柴槌作为一种畲族武术，从被评定为福建省第三批非物质文化遗产的那一刻起，就表明它已成为民间体育非物质文化遗产的一部分。但从现有的知识产权体系对权利保护的客体的规定可以发现，《知识产权法》对知识产品的规定并没有把民间体育非物质文化遗产纳入其范畴，只提到了“非物质性”“可复制性”和“价值性”，而“地域性”和“传承性”这类民间体育非物质文化遗产的核心特征不在其规定范围内，自然得不到相应的法律保护。如果就专利和商标等范畴而言，很多畲族民间体育项目都不属于保护的范畴，因此，这类对民间体育文化权利性质的法律属性所存在的模糊认识自然造成了现阶段“无法可依”的尴尬局面。