宁德市图书馆

法律保护现状与发展
  随着新型城镇化的全面推进，社会发生了日新月异的变化。对我们而言，工业4.0、大数据、云计算和共享经济等“时髦”的词汇已不再陌生。一方面，这些变化凸显了我国经济大趋势的良性运行和繁荣发展，另一方面，在繁荣背后，城市化、市场化和国际化所带来的隐患也是我们不得不正视的现实问题。由于传统文化的衰退，非物质文化遗产的保护与传承已经引发了社会各界的共同关注。2017年1月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》（中办发〔2017〕5号），已将文化大发展大繁荣提升到政治高度，体现出传承和保护我国传统文化的重要意义。
  一、非物质文化遗产视域下畲族民间体育文化法律保护的研究缘起
  （一）非物质文化遗产的法律保护
  非物质文化遗产作为我国传统文化的重要组成部分，在推动我国文化大发展大繁荣的道路上发挥了重要作用。但是，在文化遗产保护过程中，物质文化保护总是优先得到人们的关注，非物质文化的保护往往受到忽略。然而，随着当前经济的空前发展和社会进程的不断加快，非物质文化遗产正在不断减少或消失。在我国，行政保护、财政支持和法律保护等多元保护方式已然成为当前非物质文化遗产传承和发展的重要方式。从国家级法规来看，《非物质文化遗产法》的出台为非物质文化遗产法律保护提供了法律依据。
  （二）畲族非物质文化遗产的法律保护
  畲族是我国56个民族大家庭中的一员，主要分布在我国东南部闽、浙、赣等省交界地带，其中大部分集中居住在福建东部地区。①畲族文化作为我国民族传统文化的一部分，是畲族人民在长期的生产和生活实践中积累而来并广为流传，是我国宝贵的文化遗产。畲族舞蹈和畲族武术是畲族非物质文化遗产的典型代表，传承人作为延续文化遗产的重要载体，随着社会的变迁，传承人数量开始减少，这背后隐藏的诸多问题已经引发国内学者的广泛关注。如何运用法律手段去合理地保护畲族非物质文化遗产，也是当前面临的重要议题。（见表6）
  （三）畲族民间体育文化的法律保护
  畲族人民能歌善舞，酷爱体育，诸如骑海马、打枪担、打尺寸和盘柴槌等都是畲民喜闻乐见的民间体育项目。畲族民间体育项目作为畲族文化的重要组成部分，在畲族文化的演进过程中扮演着重要的角色。从人类发展进程中，我们很容易发现，一个民族能否在人类历史发展的长河中生生不息，关键在于能否抓住本民族文化的精髓，把本民族优秀的文化基因繁衍下去。就畲族武术而言，畲族民间体育文化中最具特色的当属畲族武术，而畲族武术中最具代表性的当属传承人，就当前的政策法规来看，针对传承人这类活态载体的法律保护在法律运行层面还有很多问题亟待解决，有关畲族民间体育文化的法律保护还任重道远。
  二、畲族民间体育文化立法现状
  法律文本是立法研究的重要对象，鉴于此，对非物质文化遗产保护全球化视域下的畲族民间体育文化法律保护进行研究之前，有必要对当前畲族文化与畲族民间体育文化的立法现状进行回顾与梳理。
  （一）立法现状
  1．国家层面的立法
  1982年第五届全国人大第五次会议正式通过并颁布的现行宪法《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》），其中第二十二条明确规定：“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”《宪法》作为我国的根本大法，在不同位阶的法律中，具有“统帅”作用。历史文化遗产包括物质文化遗产和非物质文化遗产，它在我国最高阶法律中出现，彰显了非物质文化遗产在我国的重要地位，为我国制定非物质文化遗产保护法提供了宪法依据。①我国《宪法》中，有关保护文化遗产的规定虽然只是原则性的，但是，其法律意义重大，在我国专门的非物质文化遗产立法处于空白期的特殊历史阶段，它为我国保护非物质文化遗产工作的开展起到了巨大的引导作用。在此基础上，1995年第八届全国人大常委会第十五次会议上正式通过并颁布了《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》），其中第十五条规定：“国家鼓励支持民族、民间传统体育项目的发掘、整理和提高。”这正是《宪法》有关非物质文化遗产法律保护规定在体育领域的延伸与体现。②2004年，文化部等九部委出台了《关于加强我国世界非物质文化遗产保护管理工作的意见》。2005年，中央文明办等五部委出台了《关于运用传统节日弘扬民族文化的优秀传统的意见》，与此同时，国务院发布了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，指出要充分认识我国非物质文化遗产保护工作的重要性和紧迫性，并提出了相应的保护目标和方针，通过建立名录体系，逐步形成有中国特色的非物质文化遗产保护制度。③同年，国务院出台了《关于加强文化遗产保护工作的通知》和《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》。这些法规的相继出台说明文化遗产保护备受国家的重视，其中传统体育，特别是民族传统体育项目更是受到高度重视。2011年，第十一届全国人大常委会第十九次会议通过并公布了《非物质文化遗产法》。标志着我国非物质文化遗产保护的法治进程进入了新的历史阶段。《非物质文化遗产法》是一部具有行政法性质的法律，基本定位是对非物质文化遗产进行行政保护。它规定了在保存与保护非物质文化遗产工作中国家有关行政机关的职权和职责以及行政管理相对人的权利和义务等内容。该法第二条第五项明确将传统体育确定为非物质文化遗产的种类之一，这就为民族传统体育非物质文化遗产适用该法提供了法律依据。2016年，全国人大常委会颁布了《中华人民共和国公共文化服务保障法》。2017年，中共中央办公厅、国务院办公厅公布了《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》。它是一部政策性的规定，指导思想和实施原则较为具体，重点把握的问题也较为突出，基本定位是对优秀传统文化进行政策保护。它指出：“保护传承文化遗产。坚持保护为主、抢救第一、合理利用，推动民族传统体育项目的整理研究和保护传承。”①显然，上述法律法规政策的颁布为畲族民间体育文化适用该政策提供了政策依据。
  2．地方层面的立法
  从法律位阶上来看，国务院下属各部委和地方人大属于平行关系，相应的法规文件效力等级大相径庭，只不过部门规章制度和地方性法规的立法主体不同而已。
  首先，从相关部门规章制度来看，2005年，商务部、文化部颁布了《加强老字号非物质文化遗产保护工作的意见》；2006年，财政部、文化部相继出台了《国家非物质文化遗产保护专项资金管理暂行办法》《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》和《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》；2012年，文化部再度出台了《文化部关于加强非物质文化遗产生产性保护的指导意见》。这些法律文本虽然效力等级不高，但是针对性较强，内容更为具体，为我国非物质文化遗产法律保护提供了很多法律依据。
  其次，从地方性法规而言，早在2000年云南省人大常委会就颁布了《云南省民族民间传统文化保护条例》，成为其他地方立法之参照；2013年云南省人大常委会颁布了《云南省非物质文化遗产保护条例》，将传统文化的保护贯穿始终。紧随其后，贵州省人大常委会、福建省人大常委会、广西壮族自治区人大常委会、宁夏回族自治区人大常委会、江苏省人大常委会和浙江省人大常委会等各根据省、自治区自身特点，相继出台了《关于民族民间文化保护条例和非物质文化遗产保护条例》，共计28项。可以说，自2000—2017年，各省、自治区和直辖市每一年都相继出台一部地方性法规，这些法规的出台也标志着我国非物质文化遗产保护进入一个新的历史时期。
  最后，从地方政府出台的规章制度来看，2010年3月23日，浙江省景宁畲族自治县第七届人民代表大会第四次会议审议通过了《景宁畲族自治县民族民间文化保护条例》；2017年，经福建省十二届人大常委会第二十九次会议批准，福建省人大常委会颁布了《宁德市畲族文化保护条例》。这些有关畲族民间文化的法律保护措施更具针对性与可操作性，为畲族民间体育文化的法律保护提供了更多的法律依据。
  3．其他相关法规文件对畲族民间体育法律保护现状
  1998年联合国教科文组织出台了《宣布人类口头和服务久之文化遗产代表作条例》；2001年，联合国教科文组织第三十一届会议于2001年11月2日在巴黎通过《世界文化多样性宣言》，从文化的多样性到文化的多元化，凸显了文化遗产的重要价值。2003年，联合国教科文卫组织又出台了《保护非物质文化遗产公约》；2004年8月28日，我国第十届全国人大常委会批准我国加入《保护非物质文化遗产公约》，由此，该公约成为我国非物质文化遗产法律渊源之一；2005年，联合国教科文组织又出台了《保护和促进文化表现形式多样性公约》，最近一部文件是联合国教科文组织在2015年底于第十届常务委员会决议的《保护非物质文化遗产伦理原则》（2016年生效），其中特别提到非物质文化遗产的动态性和活态性应始终受到尊重。①这些文件的出台都为非物质文化遗产今后的法律依据提供了保障。此外，《中华人民共和国民族区域自治法》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国义务教育法》《中华人民共和国高等教育法》《中华人民共和国民办教育促进法》《中华人民共和国反不正当竞争法》与《中华人民共和国药品管理法》等现行法律，也有个别条款涉及非物质文化遗产的原则性保护。②不可否认，从非物质文化遗产的视域来看，这些文件的相继出台在一定程度上为畲族民间体育文化的法律保护起到类似“防护甲”的作用。
  （二）立法存在的问题
  1．各位阶法律规范过于宏观
  各位阶法律规范过于宏观，指的是上位法中要求贯彻和执行的内容，在下位法中缺乏相应的具体化和进一步落实的措施。以福建为例，《非物质文化遗产法》中第八条提到：“县级以上人民政府应当加强对非物质文化遗产保护工作的宣传，提高全社会保护非物质文化遗产的意识。”③但是，在福建省人大常委会发布的《福建省民族民间文化保护条例》中第五条规定：“县级以上地方人民政府文化行政部门主管本行政区域内民族民间文化的保护工作。”①不难看出，《福建省民族民间文化保护条例》缺乏对非物质文化遗产保护具体的行动指南，依然停留在宏观引导层面，当然，这与《非物质文化遗产法》颁布时间较晚有一定关联，但不是主要影响因素。从其他省、自治区和直辖市立法的情况来看，《非物质文化遗产法》中的大量条文规定，具体到县级以上人民政府这一层面，也存在相应地具体化和进一步落实的问题。从这些法律规范的制定来看，具体到畲族民间体育文化的法律保护，可操作性依然不强，因为相应的立法主体在制定法规的过程中，并未从立法上加以完善和提出相应的配套措施。
  2．公法和私法之间没有实现对接
  公法是规范和控制公权力的法，是调整公权力主体与人类共同体成员的关系以及公权力主体相互之间关系的法律规范系统。从国家级法规来看，具有代表性的公法为《宪法》《非物质文化遗产法》和《体育法》等。从部级、地方性法规来看，如《国家级非物质文化遗产保护专项资金管理暂行办法》《福建省民族民间文化保护条例》和《浙江省非物质文化遗产保护条例》等都属于公法领域。私法是以私权利（主要是个人财产权、人身权）的存在为前提和以调整平等主体之间的关系为基本使命的。②具有代表性的当属《中华人民共和国知识产权法》（以下简称《知识产权法》）。一般而言，公法所调整的关系主要体现在国家与公民、政府和社会之间所发生的各类关系上，而私法所调整的关系主要体现在国家机构和个人之间、公民和公民之间所发生的各类关系上。那么，从公法、私法所调整的社会关系可以看出，它们之间是缺乏相应的桥梁的，公法并不涉及平等主体——公民与公民之间发生的社会关系。以畲族非物质文化遗产为例，《非物质文化遗产法》并没有把畲族民间体育等包含民间体育在内的非物质文化遗产作为一种私人财产予以对待，所以，这就容易产生利益纠纷问题。如传承人蓝大瑞在进行盘柴槌（福建省第三批非物质文化遗产）表演时，因为活动举办方和传承人之间的权利和义务不明晰，常常发生纠纷。从公法所调整的社会关系来看，对这类平等主体之间的利益纠纷尚缺乏一些实质性的保护，私法层面虽然可以调整这类主体之间的权利和义务冲突，但仍然缺乏一些具体化的法律依据，所以，从畲族民间体育文化的法律保护来看，公法和私法之间其实仍是各自为政，两者之间并未实现对接。
  3．民间体育文化权利性质的法律属性模糊
  从非物质文化遗产的知识产权机制上看，无论是精神理念还是具体的规制体系，其实都存在诸多的冲突，学术界对于非物质文化遗产能否进行知识产权保护的问题也始终未盖棺定论。①一般来说，民间体育文化隶属于非物质文化遗产的基本范畴，同样无法避免这种尴尬。以畲族民间体育为例，盘柴槌作为一种畲族武术，从被评定为福建省第三批非物质文化遗产的那一刻起，就表明它已成为民间体育非物质文化遗产的一部分。但从现有的知识产权体系对权利保护的客体的规定可以发现，《知识产权法》对知识产品的规定并没有把民间体育非物质文化遗产纳入其范畴，只提到了“非物质性”“可复制性”和“价值性”，而“地域性”和“传承性”这类民间体育非物质文化遗产的核心特征不在其规定范围内，自然得不到相应的法律保护。如果就专利和商标等范畴而言，很多畲族民间体育项目都不属于保护的范畴，因此，这类对民间体育文化权利性质的法律属性所存在的模糊认识自然造成了现阶段“无法可依”的尴尬局面。
  三、畲族民间体育文化法律运行现状
  法律运行是指法律的制定、执行、适用和遵守的过程，即立法、执法、司法和守法②。在国家治理能力不断加强和治理逐步现代化的今天，法律运行的好坏决定着一个社会法治化进程未来的发展方向。从非物质文化遗产着手，探究畲族民间体育文化法律运行的现状，有必要搞清楚非物质文化遗产的属性。非物质文化遗产具有经济和文化双重属性，基于不同的属性，表现为私人财产权和集体文化权两种不同的权利形式，对应于私法和公法的不同保护方式。③如果从这层含义上去理解，那么私人财产权和集体文化权这两种权利形式基本涵盖了非物质文化遗产的全部属性，所以，有关畲族民间体育文化的属性问题自然要从这两大层面去探究。
  （一）法律运行现状
  首先，在公法层面，重保护、轻传承是当前非物质文化遗产公法运行层面的突出现象，很多法规的制定都是将其定性为静态的保护，政府仍然停留在普查和整理的阶段，对传承人等持有者动态的保护少之又少，对传承及其相关的规定仍旧较为模糊。从福建的情况来看，《福建省民族民间文化保护条例》中对于传承人和传承单位的权利和义务也较为轻描淡写。从非物质文化遗产的属性去理解，“集体文化权”理应从公法的相关规定寻求法律依据，但从各省、自治区和直辖市颁布的公法的情况来看，原则多、操作少的法条依然存在，很多省份根本没有结合实际情况和自身特点，而是直接将《非物质文化遗产法》的相关法条照搬照抄，尚未真正贯彻和执行上位法的相关要求。其次，在私法层面，我国的《著作权法》《知识产权法》和《专利法》是具有显著私法特征的几部法令。在《著作权法》中，权利保护的客体一般都是作品。但具体到畲族民间体育文化的法律保护上，相关项目都是通过血缘、宗亲和家族式传承方式传承的，这就产生了一个障碍，即传承人通过一代一代所传承下来的文化很难形成文字等作品，而《著作权法》中规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”这样一来，《著作权法》对畲族等少数民族民间体育文化构不成法律保障。
  （二）法律运行中存在的问题
  1．申报认证环节，跨区域合作申报缺失
  纵观我国历史的发展脉络，几经更迭，才有今日960万平方千米的宏伟版图。在行政区域变动更迭的同时，文化资源也在相应地产生变化。宏观而言，这也就自然形成了我国非物质文化遗产跨区域存在的现象。《非物质文化遗产法》第二十一条提到：“相同的非物质文化遗产项目，其形式和内涵在两个以上地区均保持完整的，可以同时列入国家级非物质文化遗产代表性项目名录。”①该法律条文的制定适用于不同区域之间流传，且在形式和内涵上相对完整的非物质文化遗产。例如广东省的粤剧就有法可依——《广东省非物质文化遗产保护条例》。但具体在实际的执行层面，很多省、自治区和直辖市在执行层面，相关传承人在进行项目申报的过程中，依旧存在跨区域合作申报的窘境。以浙江省和福建省为例，这两个区域的畲族区主要分布在浙江景宁和福建宁德，很多项目的传承人也因为地域的原因分别隶属于两个行政区域，这就造成了在申报非物质文化遗产畲族民间体育项目的过程中，两个区域因机制缺乏协调而延误申报的现象时常发生。又如广东省高州市和茂名市电白区就因冼夫人故里之争，延误了冼夫人信仰民俗的申报工作。专家们多年前提出的广东与海南联合申报国家级非物质文化遗产的建议，也因缺乏协调机制，至今没有落实。①具体到畲族民间体育文化的传承与保护上，跨区域合作申报的囹圄依然存在，这一切都需要相关责任主体在未来的工作中寻求突破。
  2．保护传承环节，传承人认定程序失范
  传承人作为传承和保护非物质文化遗产的“活”载体，在延续民族血脉、传承民族文化的道路上发挥的重要作用毋庸置疑。但随着经济全球化和现代化进程的持续推进，文化生态在得到极大丰富的同时，也存在传统文化逐渐被蚕食的现象，少数民族文化更是在逐渐消亡。畲族民间体育文化也不例外，一些只能通过口传心授和习得性行为传承的文化遗产数目正在急剧减少，众多民间体育项目危机重重，一边是传承人年龄偏大，另一边是年轻人不愿传承。福建省文化厅曾于2008年7—8月组织过一次摸底调查，福建省非物质文化遗产项目代表性传承人的平均年龄为59岁，其中，61岁以上的占47％，最高年龄的人为90岁。②面对现有传承人老龄化的情况，新的传承人认定迫在眉睫。《非物质文化遗产法》第二十九条对传承人的资格和履行的义务做出了规定和解释，可是，对于传承人应该享受的权利，如何对传承人进行认定，在传承人认定环节可能出现的一些失范行为，都缺乏具体的操作规程和应对策略。这无疑会对政府公信力产生冲击，也滋生了很多寻租问租的空间，一些不符合规定要求的传承人、二流乃至三流的传承人都可能阻滞未来民族文化的传承和保护，甚至产生一些不可估量的重大损失。
  3．发展振兴环节，经济权益和文化传统之间有冲突
  根据马斯洛需求曲线，人在基本的生理和安全等低层次的需求得到相对满足之后，社交和自我实现等高层次的需求会逐渐凸显出来，并且很多时候都发生在生理和安全等低层次的需要得到完全满足之前。社会变迁的今日，生活方式得到极大改变，人们已不能满足原有经济发展模式下的各类需求，在新的需求方式不断得到满足的同时，传统文化等产生于原有需求基础之上的这类精神财富也无形受到削弱。以浙江景宁畲族自治县为例，景宁畲族风情旅游度假区在成为4A级景区之后，当地第三产业得到极大发展，旅游总收入年均增长30％。①但不可否认的事实也同样存在：畲族景宁自治县在接受游客观光的同时，自然生态环境和人文生态环境同样也在接受“洗刷”，这种“洗刷”有正面的影响，如能够促进畲族文化的传播，当然也存在负面的影响，如畲族文化逐渐被其他文化蚕食或异化，进而丧失自身本真。这种经济权益和文化传统之间的冲突自然不可避免，这种张力之间的此起彼伏也将持续上演。所以说，在经济高运转、社会大融合的今天，如何寻找经济发展和文化生态平衡的可持续之路，如何避免传统文化的式微，如何建立健全相关法律依据来保障传统文化，无论是对传统文化而言，还是对畲族民间体育文化而言，都值得认真思考。
  4．生产性保护、产业发展中，具体部门法缺失
  非物质文化遗产生产性保护是指以保持非物质文化遗产的真实性、整体性和传承性为核心，借助生产、流通、销售等手段，将非物质文化遗产以及资源转化为文化产品的保护方式。②在市场经济的飞速发展过程中，文化产品一旦被贴上商业的标签，就可以创造利润，进而实现产业化发展，达到规模经济，实现盈利。以山东省为例，山东省在加强非物质文化遗产生产性保护中起了示范引导作用，山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司等多个单位陆续被评为山东省非物质文化遗产生产性保护示范基地，通过文化遗产博览会、文化遗产日和孔子文化周等平台开展非物质文化遗产的生产性保护③，这既是山东省充分利用非物质文化遗产进行生产性保护、产业发展的重要举措，又对拉动当地经济发展、实现产品的营销推广起到了双向的推动作用。毫无疑问，从短期来看，经济数据的增长为非物质文化遗产的生产性保护提交了一份“正面清单”，但从长远发展来看，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）中第十六条提出：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。”①该法条为非物质文化遗产的生产性保护提供了一定的法律支持，但这其中存在一个问题，即有关非物质文化遗产的文化属性、产权和商标的具体使用期限、转让等仍然没有得到很好的解决，存在较多模糊的地方。以山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司为例，如果未来发生关于地理标志的冲突问题，产权属性之争在所难免。把这些可能存在的问题引申到畲族民间体育文化的生产性保护上，畲族的一些文化符号未来必然有很大一部分会成为地理标志，进而起到保护文化传承的作用。但产权之争的问题如果没能得到很好的解决，就会对未来文化的延续起到滞后作用。这其实都反映了具体部门法的法律依据的缺乏，仅仅凭借《商标法》等法律条文对非物质文化遗产进行保护，而没有具体部门法的法律支持，非物质文化遗产的文化传承与保护的道路将充满荆棘。
  四、推进畲族民间体育文化法律保护体系建构
  保护是为了能够更好地发展，既然在延续畲族民间体育文化的道路上可能会出现上面所存在的一些问题，那么，如何通过法律的手段合法保护畲族民间体育文化的传承与发展？将何种类别的保护模式运用到实践中对其进行支撑？笔者通过借鉴与非物质文化遗产相关的、其他民族文化遗产和民族传统体育等文化的法律保护，并结合畲族民间体育文化的自身特性和面临的困境，整理出以下几种法律保护模式。
  （一）公法保护模式
  如果从市场价值来划分，非物质文化遗产可以按丧失市场价值和存在较大的潜在价值去分类，现代化讲究真，但后现代化的今天，我们更强调多元，百花齐放所营造的文化大繁荣才更具生命力和持久性。如果说私法是为了更好地保证市场经济体制中良性竞争和意思自治，那么公法是更有强制性的法律保护，更有利于保护丧失市场价值的非物质文化遗产。显然，公法在该领域的介入是私法等其他法规难以替代的。综观现阶段非物质文化遗产的公法保护，我们能够为畲族民间体育文化的法律保护找出更多的公法依据。从不同位阶的效力等级来看，首先，联合国教科文组织在2003年就颁布了《保护非物质文化遗产公约》，同年还出台了《建立“活的人类财富”国家体系指南》，2005年出台《保护和促进文化表现形式多样性公约》，为保护和促进文化多样性提供了法律依据。2011年又出台了《人类口头和非物质文化遗产代表作名录》（首批）。该文件的可操作性更强、更为具体，提出了一些较为开放式的说明，为非物质文化遗产的保护提供了较好的法律保护。其次，国家层面上，《宪法》第一百一十九条明确规定：“民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业，保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。”①《体育法》第十五条规定：“国家鼓励支持民族、民间传统体育项目的发掘、整理和提高。”这正是《宪法》有关非物质文化遗产法律保护规定在体育领域的延伸与体现。再次，《非物质文化遗产法》是一部由人大常委会颁布的国家级法规，属于行政法的范畴，它调整了我国关于非物质文化遗产管理中所发生的各种社会关系中不同层面的法律规范。另外，各省、自治区和直辖市每一年都相继出台一部地方性法规，它们结合自身的实际情况，以《非物质文化遗产法》为风向标，分别制定了非物质文化遗产的保护条例以及民族民间文化保护条例等。可以说，如果按之前的市场价值对非物质文化遗产分类的话，政府牵头制定的不同层级的法律规范恰恰起到了保护逐渐被市场淘汰、濒危和趋于同化的非物质文化遗产和其他民族民间文化的作用。因为，很多时候，如果政府不主动作为，不用法律的重拳为非物质文化遗产提供保障，后者必将在今后的经济大浪潮中走向衰落。所以，用公法的形式保护不具有市场价值的文化的延续和发展，将会成为今后非物质文化遗产保护中公法的重要任务。
  （二）私法保护模式
  对于不具有市场价值的非物质文化遗产，我们可以进行公法的保护，而如果存在潜在市场价值的非物质文化遗产，私法保护模式就可以起到很好的补充作用。以畲族民间体育文化为例，通过三月三等节庆的形式，推广诸如骑海马、打枪担、打尺寸和盘柴槌等民间体育项目，它们的市场价值就得以体现。
  1．知识产权保护
  如果从现行的知识产权制度的利用情况来看，很多学者针对非物质文化遗产中民间文学艺术和传统手工艺技能等提出运用知识产权保护的声音不绝于耳。但对于畲族民间体育文化等民族传统体育的知识产权保护问题，在民族传统体育独创性的规定、权利主体的确定上都存在诸多问题。放眼其他文化的知识产权保护，以民间文学艺术作品为例，《著作权法》中对民间艺术作品是否享受知识产权也只是由国务院另行规定①，至今仍然存在较多模糊之处。如此看来，知识产权问题已不再仅限于民族传统体育，它已然扩大到非物质文化遗产和民族民间文化的各个方面，知识产权的保护刻不容缓。但是，像畲族民间体育等民族传统体育并没有被纳入民法实施法律层面的保护范畴。2008年6月，国务院颁布《国家知识产权战略纲要》，明确提出：“进一步完善知识产权法律法规。适时做好遗传资源、传统知识、民间文艺和地理标志等方面的立法工作。”②从该法条的措辞去理解，“仅仅”“进一步完善”“适时”都只是停留在探索阶段，并没有真正落到实处。针对这类现象，笔者分别从著作权保护、专利权保护、商标权保护和地理标志保护四个维度建构畲族民间体育的知识产权保护问题。关于著作权的保护。从我国公布的第三批《国家级非物质文化遗产名录》的少林功夫、太极拳和华佗五禽戏等可以看出，它们虽然在非物质文化遗产名录范围，但却不在著作权法的保护客体范围中。2001年10月27日第九届人大常务委员会第二十四次会议通过了《关于修改＜中华人民共和国著作权法＞的决定》（第二次修正），其中第三条规定了保护的客体：文字、口述、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术、摄影等。③以畲族武术为例，项目传承人创作的新套路、技法、理论等，传承人或者创作人可以直接取得著作权的保护，这样一来，传承人和创作者有了法律保障，可以激发他们更好地保护传承民族文化。就专利权的保护而言，我们都知道，美国是一个很注重知识产权保护的国家，而且近年来它也通过科技的手段不断蚕食发展中国家的非物质文化遗产，进而通过科技的力量，将它们转化为专利技术。以印度瑜伽为例，美国现已拥有135项基于印度瑜伽的技术创新专利。其实这也为我国非物质文化遗产的保护提供了一个很好的启示。④以畲族民间体育为例，畲族武术的表演结合旅游和节庆活动，逐渐形成自身特色，打造出类似于武夷山的“印象大红袍”和桂林的“印象桂林”等极具特色的品牌活动来宣扬地方文化，进而形成自身专利，起到专利保护的作用。就商标权的保护而言，其实商标权的保护问题已经迫在眉睫，当年王老吉和加多宝之战也是因为商标权之争打响的。具体到民族传统体育的问题上，光少林功夫，在东南亚、欧洲等许多地方都被随意抢注，导致其他国家对我国少林功夫的曲解。如畲族民间体育文化中，有很多文化符号可以运用商标的形式进行保护，这不仅可以缓解经济层面的问题，还可以更好地保护本民族文化。还有地理标志的保护。地理标志是指标示某商品的来源、特定质量、信誉或者其他特征，由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。畲族分布在浙江和福建等地区，畲族民间体育文化的传承可以结合当地的乡土特色、信仰和自然资源等要素打造出一些具有地方特色的地理标志。
  2．习惯法保护
  习惯法，它独立于国家制定法之外，是依据某种社会权威和社会组织、具有一定强制性的行为规范的总和。①虽然它已经不是法律体系的主要渊源，但仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。如热播的《白鹿原》，剧中淋漓尽致地表现了乡规民约的约束力，即使改朝换代，都难以撼动它的历史地位。非物质文化遗产的传承以“非物质”属性及口传身授为特点。以畲族民间体育为例，笔者在与传承人的访谈中发现，盘柴槌和打尺寸等项目的传承依然是师徒传承和家庭传承为主，只不过这个范围在逐渐扩大，以前传男不传女的传统方式得到改观，血缘和宗亲的单一传承方式也受到社会变迁的冲击，但是有很多以前留存下来的乡规民约仍然起到了很好的制度支撑作用。
  在实地调研中，我们有幸拜访到两位传承人：雷盛荣，福建省福安市康厝畲族乡金斗洋村党支部书记、福建省省级非物质文化遗产——畲族武术项目代表性传承人；蓝大瑞，福建省宁德市霞浦县溪坪村人，福建省省级非物质文化遗产——畲族武术（盘柴槌）项目代表性传承人。从他们的介绍中我们得知，现在的畲族年轻人要么外出打工，要么上大学，基本上都不会畲族武术了。两位传承人的徒弟们也只是在假期才有时间回来训练和学习，很难在短时间内掌握畲族武术其中的要领。年过花甲的蓝大瑞，家中只有一个女儿，对武术也不感兴趣，女儿传承畲族武术（盘柴槌）的可能性微乎其微。他说：“假如畲族年轻人想学，我可以完全免费教他们，并希望年轻一代能够把它传承下去。”从蓝大瑞的语气中不难听出，以前都生怕有外人偷学，现在连自己的直系亲属都不愿意学，这个重大的转变不得不引发我们的思考。抛开社会环境的变迁和外来文化的冲击不谈，这其实也反映了畲族民间体育文化中的乡规民约正在逐渐被侵蚀，传统的老规矩在新环境中似乎不起作用了。
  在交谈中我们还了解到，资金匮缺和场地不足是传承人目前面临的主要问题。蓝大瑞谈到，省里说是一年有3000元的项目补助，2013年6月份收到过
  一次，2014年和2015年再也没有收到过项目补助。对于场地的项目补助问题，雷盛荣谈道：“关于畲族武术的训练基地，当时有给场地，是体育馆借给我们用，后来文体局的旧办公楼改装改修，自然就出现了场地冲突，场地的问题就没有了着落。当时领导说可以批一块地，但由于个人资金有限，收的学费又低，上级相关政府也没有补助资金，后来武术培训班也被迫停办了。”如果从经济学的角度去看，政府更多的是起宏观调控的作用，具体的市场调节则让市场这只看不见的手去完成。但是，对于畲族民间体育文化这些只能通过法律规章保护的文化，乡规民约在微观调控不同利益群体之间的利益分配的问题上就显得尤为重要，特别是在建立社团组织、规范群体间的行为的同时，还能缓解政府的工作压力。鉴于国家所制定的法律尚存在缺乏具体保护规定、没有明确传承者具体权益的问题，还需要民间制定的规则去调整，这些规则依然会在今后维系民族文化、传承文化的道路上发挥重要的作用。

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