阿克苏地区图书馆

西域各少数民族有着丰富的民族文化资源。本文力图对西域各少数民族的非物质文化遗产及其保护进行初步的调查分析，希望有益于西域各少数民族文化的发掘和西域各少数民族地区的经济发展。在非物质文化遗产保护问题上，可初步确定采用的内容包括：土著知识、土著群落、人种与种族、传统医药、非物质文化遗产、革新与习惯、传统与地方知识、技术、诀窍与惯例等[1]，所以本文将西域各少数民族的非物质文化遗产定为由世代繁衍生息在西域各少数民族人世代相传，留存于民间的，反映该民族或该区域人群历史渊源、生活习俗、心理特征及所赖以生存的自然环境、群体特征、宗教信仰等诸多内容的文化艺术表现形式的总称，包括民间传统工艺、医药、习惯和文艺等多个方面。
  一、西域各少数民族的非物质文化遗产及其特征
  西域各少数民族的非物质文化遗产非常丰富，包括民间传统纺织和印染工艺、制茶工艺、住宅建造技术、木雕工艺、皮革工艺、石雕工艺等传统工艺，民间医药思想、对疾病的传统疗法、对心理障碍的疗法、民间传统药方等传统医药，禁忌习惯、图腾禁忌、两性禁忌、食物禁忌、节日禁忌、生活禁忌、宗族戒规、乡规民约礼仪、生产习惯及礼仪、家产继承等传统习惯，民间传说、民间诗歌与谜语等言语表达，以演唱或演奏的形式表现的民间音乐表达，舞蹈、民间游戏及各种艺术形式的民间仪式表达。仔细分析这些组成部分，可以看出，西域各少数民族非物质文化遗产具有以下几个特征：
  （1）就主体而言，具有现代法律规范的不特定性，即许多情况下是西域各少数民族人生产与生活活动中共同完成的集体作品。在很大程度上可以说，西域各少数民族非物质文化遗产是与西域各少数民族人的文化背景、宗教信仰、道德观念等相互关联、相辅相成，并由群体成员自然承袭的知识，与其生产及生活活动共生共存、永远处于不断完善自我的过程中，没有任何一个单个的成员可以认为有创作权，也没有人能够将此产品或此表达与彼产品或彼表达截然区别开来。如西域各少数民族传统食品。
  （2）从时间上看，具有连续发展性，即西域各少数民族非物质文化遗产是代代相传、世代延续的，在历史长河中逐渐积累形成的，每一历史单元都是文化的传播时期，也是再创作时期。非物质文化遗产则是在长期的历史过程中自然延续下来。在西域各少数民族习惯法中，内容十分广泛，其形式成文法少，以不成文法居多，表现为口头传录和行为继承。在不同的时代，西域各少数民族非物质文化遗产的传承者会赋予其不同的时代特征，甚至会使其发生根本性的改变。西域各少数民族非物质文化遗产的延续性还在于，当我们提及非物质文化遗产时，决不是指已经过时、甚至已经消失的知识。西域各少数民族非物质文化遗产指的保持鲜明的传统特色，且不具备现代知识特征的知识集合或知识片断。
  （3）从地域上讲，具有区域性，西域各少数民族非物质文化遗产是特定群体通过代代相传共同开发、培育的知识集合与知识片断。
  （4）在存在形式上，没有固定的文字记述。作为非物质文化遗产是指那些尚未固定在任何有形载体上，但可通过多种或多件有形的艺术，或者人的动作、行为、言语加以传达的信息。每一个传承人都可能有自己的表述信息方式，任何对非物质文化遗产表达方式都只能是该知识的一种表达方式，而不可能是其全部。
  （5）在存在基础上，与所在自然环境、人文历史具有不可分割性。西域各少数民族非物质文化遗产的产生、发展及应用等方面均与西域各少数民族人的生产生活紧密相连，是其民间生活不可分割的组成部分。西域各少数民族非物质文化遗产其实并不是现代意义上的知识，而只能是民间生活的一部分，是实实在在、活生生的社会生活，包括文化工艺、习俗礼仪、宗教信仰及娱乐活动等，当然，绝大部分西域各少数民族人并没有意识到这些活动、行为及其形式的知识属性及其可能潜在的外部市场价值。相比之下，从表面上看，大部分现代科技与文化成果已经完全摆脱了传统的束缚，甚至不再有丝毫传统的痕迹，是创作者有意识地为了实现某种目的而进行创作的结果。
  二、对西域各少数民族非物质文化遗产进行法律保护的必要性
  非物质文化遗产具有其独特的优势，即使在科学技术取得飞速发展的今天，这种优势依然存在，不可替代[21。虽然西域各少数民族非物质文化遗产对于西域各少数民族而言很重要，但西域各少数民族非物质文化遗产的保护与可持续发展正在经历着相当严重的问题。
  （1）非物质文化遗产因显得“土气”、缺乏时尚性而遭遇冷落[31。当代中国的现代化建设正取得前所未有的成绩，市场经济的发展正冲击着每一个角落，改变着一切。尤其是年轻人热衷于追求新事物，认为西域各少数民族非物质文化遗产及祖辈沿袭下来的生活方式已经过时；利用传统手工技能制作产品的时代已经成为历史。在这样一种社会氛围中，非物质文化遗产及生活方式正在走向衰落，更谈不上与时俱进，许多传统做法就在文化的传播或扩散过程中丢失了。从长远发展来看，西域各少数民族年轻人不愿意承袭传统将导致西域各少数民族非物质文化遗产自身的消亡，进而损及整个社会的文化多样性及一些优良传统的传承，这将是未来经济发展所无法弥补的。
  （2）经济建设的发展、现代化进程的加快冲击着西域各少数民族非物质文化遗产的传承。有的地方在基本建设和旅游开发工程建设中出于发展当地经济的需要，对历史文物和西域各少数民族非物质文化遗产的保护意识不足，可能无意识地毁坏了民族历史遗迹和当地各少数民族的生活方式、风土人情，造成了损失[4]。具有民族文化特色的历史街区在城镇建设、旧城改造中被拆毁，民族文化正在改变。由于有的地方政府、部门上下没有安排征集民族文物的专项资金，许多民族民间珍贵的文物征集不起来，或者被个人买走，或者滞留于民间，造成毁坏局面，其中包括民族的服饰、用具、文献典籍等等。使人更为忧虑的是，随着现代化进程的加快，西域各少数民族传统的生产、生活方式发生了巨大变化，包括民族服饰、民居建筑、工具用品乃至生活习俗，生态环境等诸多方面都在不断地改变着，使一些西域各少数民族民间非物质文化遗产由于不注意传承人的培养和保护而失传，如有些西域各少数民族的狩猎、舞蹈、对歌等闲暇娱乐活动正在被现代的电视、报纸、打牌等取代，十分繁琐而隆重的西域各少数民族传统婚嫁习俗也正在被政府提倡勤俭节约婚事新办所取代，这些社会进步都客观上造成非物质文化遗产的失传。
  3）少数外出务工的西域各少数民族人和个别商家已经在利用西域各少数民族非物质文化遗产牟取经济利益，而当地的西域各少数民族人却并未从中获益。那些依靠身处高山、世世代代的努力与追求创新、维系并发展非物质文化遗产的西域各少数民族的传承者和拥有者并没有获得公平合理的回报。
  三、现行法律对西域各少数民族非物质文化遗产保护的缺陷
  我国目前对西域各少数民族非物质文化遗产的保护，可能涉及的法律主要有著作权法、文物保护法、商标法、专利法，这些法律对民族非物质文化遗产的保护都不够充分，存在这样或那样的困难与不足。
  著作权法对西域各少数民族非物质文化遗产的保护存在着困难，表现在保护期限方面，西域各少数民族非物质文化遗产的保护期限不应受限制，而利用著作权法所保护的作品都是有一定期限的；在著作权法保护的主体方面，作者被认为是最原始和最重要的著作权主体，而西域各少数民族非物质文化遗产是全体西域各少数民族人世代集体创作、集体加工、集体改造的产物，任何一个个人都可能是非物质文化遗产的参加者，根本无法找到一个著作权法意义上的那种明确具体的作者；著作权法保护要求受保护的作品必须具有独创性，要求作者通过自己的独立构思，运用独到的技能技巧独立完成作品的智力活动，而西域各少数民族非物质文化遗产是一种连续的、缓慢的创作过程的产物，这与著作权法所要求的独创性不一致。
  文物保护法就是以遗存在社会上或埋藏在地下的人类文化遗物作为保护对象，而西域各少数民族非物质文化遗产主要是指那些尚未固定在任何有形载体上，但可以通过有形物品或人的动作、行为、语言加以表达的信息。由于文物属于不可再生的文化资源，文物保护的注意力着眼于这些实物不致消灭，而西域各少数民族非物质文化遗产是活生生的存在且仍处于发展中，并不仅仅是传统的记忆，对其保护是在保存其现状的同时，使其得到发展。显然，文物保护法不具备保护活生生的西域各少数民族非物质文化遗产。
  商标法是保护商标的，对于西域各少数民族非物质文化遗产中符合商标法中的商标的要求，可以申请商标注册获得商标法的保护，包括注册商标。而且，商标法关于商标使用的禁止条款还有助于防止西域各少数民族之外的人将其创作和保存的某些西域各少数民族非物质文化遗产作为自己商品或服务的商标使用，从而损害西域各少数民族的精神和经济利益。如我国《商标法》第10条对于“带有民族歧视性；夸大宣传并带有欺骗性的；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志禁止作为商标使用的文字、图形。但是，并不是所有的西域各少数民族非物质文化遗产都能满足注册商标的要求，如民歌、民间舞蹈等就无法注册为商标；商标必须依附于特定的商品或服务，即使注册了，如果不在经济活动中使用，经过一定期限也会被撤销，更不用说有些具有特殊宗教含义的标志是不允许用于经济活动中的；商标权的转让制度也不适合于西域各少数民族非物质文化遗产。
  专利法所保护的对象有发明、实用新型和外观设计。西域各少数民族非物质文化遗产是通过口传、心授、模仿等方式传承，一般在历史上存在很久了，谈不上发明，只有极少数涉及实用新型和外观设计。实用新型和外观设计均要求有“新颖性”，即有关设计同申请日以前在国内外出版物上公开发表或者国内公开使用过的外观设计不相同或不近似，而西域各少数民族非物质文化遗产一般不存在在出版物上公开发表的情况，在西域各少数民族人生活区域则是公开的。专利保护的期限也不利于西域各少数民族非物质文化遗产保护。如西域各少数民族的民歌、民间舞蹈被大量使用，使一些单位和人士得到物质上和精神上的益处。而当西域各少数民族非物质文化遗产持有者试图通过权利争议程序否定其知识产权权利时，却无法提供有关的书面记录证据。
  从西域各少数民族非物质文化遗产的实际情况来看，现有法律无法为这类非物质文化遗产提供适当可行的保护，虽然学术界早已经认识到了为非物质文化遗产提供法律保护的必要性，尽管有许多国家和国际组织作了大量工作，但至今仍未就保护谁、保护什么、如何保护等基本问题达成共识。毫无疑问，对各种各类不同历史传统、地理环境、文化背景下的非物质文化遗产进行调查分析，研究对其保护的法律规范和政策措施，将是一个需要坚持不懈努力的过程。
  四、西域各少数民族非物质文化遗产保护的法律对策
  根据西域各少数民族非物质文化遗产的特征和国内外的经验，目前需要做的是完善相关法律规范，包括全方位地保护我国各民族非物质文化遗产的国内法和西域各少数民族地方自治政府制定的法规，确立以下几方面的内容：
  （1）制定西域各少数民族非物质文化遗产确认的法律规范
  首先，对西域各少数民族非物质文化遗产开展普查需要依法进行。对西域各少数民族非物质文化遗产进行保护，首先要进行普查，对文化遗产的记录和对一些反映西域各少数民族非物质文化遗产内涵的实物和资料的收集，毫无疑问这一工作需要依法进行。
  其次，西域各少数民族非物质文化遗产中需重点保护的内容需要依法确认。在普查的基础上，根据历史、文化价值，认定其中具有重要历史、文化价值的或濒临消亡的西域各少数民族传统文化遗产为重要西域各少数民族传统文化遗产，包括西域各少数民族语言、诗歌、戏剧、曲艺、音乐、舞蹈、绘画、雕塑以及西域各少数民族民居、民族服饰、生产生活用具、工艺美术、知识技艺及其传承人，还包括西域各少数民族节日庆典等民俗活动及其场所；明确认定重要西域各少数民族传统文化遗产的标准，政府公布重要西域各少数民族非物质文化遗产财产名录并指定其传承的方法、传承者享有的相应权利和荣誉、负有的义务等；划定非物质文化遗产保存比较完整的地区为文化生态保护区，将西域各少数民族非物质文化遗产（包括文化遗产、自然景观、建筑、可移动实物、传统风俗等具有特定价值和意义的文化因素）原状地保存在其所属社区及环境中，使西域各少数民族非物质文化遗产自然生态化，立法中应当明确文化生态保护区的管理方式、保护区内居民的权利和义务、破坏文化者应承担的责任等。
  同时，依法明确政府在西域各少数民族等少数民族非物质文化遗产保护中的义务。由于西域各少数民族非物质文化遗产为某西域各少数民族集体创造并共同拥有的知识，承担非物质文化遗产保护职能的只能是我国政府。政府可以制定并实施一些鼓励非物质文化遗产保护与可持续利用的政策，包括经费、机构、人员、税收优惠政策、专家咨询机构等，设立非物质文化遗产保护专项资金，用于补助西域各少数民族非物质文化遗产大项目的搜集、整理和研究，组织对重要西域各少数民族非物质文化遗产文化遗产的专项保护、培养传承人、对做出突出贡献的人员进行奖励等；设立专家委员会，负责在政府部门认定重要西域各少数民族非物质文化遗产文化遗产、制定和实施重大抢救和保护计划、认定限制传播的西域各少数民族民民间绝技、认定限制卖断著作权的西域各少数民族民间作品、划定生态保护区时提出咨询意见；鼓励以西域各少数民族非物质文化遗产为内容的职业教育、职业培训，鼓励个人或团体研究、推广、培训，鼓励机关、团体、企事业单位和公民捐赠款物，对需要扶持的西域各少数民族非物质文化遗产文化产业，给予信贷等方面的优惠，报刊、杂志、电视、广播等新闻媒介应当开辟相应栏目介绍西域各少数民族非物质文化遗产。
  （2）制定西域各少数民族非物质文化遗产发展的法律规范
  我国立法对西域各少数民族非物质文化遗产进行保护时，应借鉴国外的立法经验，在保护目的、权利主体、客体、内容、期限、侵权行为及其责任以及一些操作方法等方面作出规定。
  ——保护目的。立法目的在于保护西域各少数民族非物质文化遗产的精神与物质利益，防止对西域各少数民族非物质文化遗产的不正当利用，促进西域各少数民族非物质文化遗产的正常利用和发展。
  ——权利主体。西域各少数民族非物质文化遗产的权利应归产生作品的西域各少数民族人集体所有，但由集体行使著作权有时很难做到，一般只能由其代表机构或政府管理部门代为行使，另外还有与集体创造的西域各少数民族非物质文化遗产相关的一些权利主体。在立法时应当明确，主体不确定的非物质文化遗产的智力成果权应该属于产生它的群体，即西域各少数民族自治政府。西域各少数民族自治政府可以授权某一行政部门或某一组织代为行使权利。
  ——权利客体。西域各少数民族非物质文化遗产保护范围应包括西域各少数民族传统工艺、医药、习惯和文艺四个方面。
  ——权利期限。西域各少数民族非物质文化遗产的保护无时间限制。有一些长久以来在我国广为流传、基本定型的民间传说及早已被记录整理并发表的作品，由于进入公有领域而不保护其财产权，但是仍然要保护其精神权利。
  ——权利内容及限制。规定任何人以赢利为目的的信息传播，都要以适当方式注明来源明确的西域各少数民族非物质文化遗产的出处，即指出所使用的有关文化信息出自西域各少数民族；任何人直接或间接地公开西域各少数民族非物质文化遗产时，有意歪曲该形式以至损害有关西域各少数民族非物质文化遗产的文化利益应受制裁；为营利目的在传统或习惯范围之外的出版、公开表演等使用须经授权。相关的问题主要有：非物质文化遗产传承人的法律地位，收集、记录者的法律地位，整理者的法律地位，改编者的法律地位，再创作者的法律地位。
  ——侵权行为。由于西域各少数民族非物质文化遗产的特殊性，其与传统侵权行为的不同之处在，它是一种具有群体性的利益侵害。在立法中，
  可规定的侵权行为有：歪曲使用、伤害民族感情；以营利为目的，应取得授权而未经授权，不支付报酬；不尊重整理者、素材提供者的权利；不注明作品来源地；不是该民族的作品，而标以该群体的作品；不经该民族许可，随意发表该民族的作品，伤害了该民族的情感信仰；其他侵害行为。
  注释：
  [1]参见世界知识产权组织文件:Paragraph64,WIPOGRTKF/IC/1/3,MatersConcerningIntellectualPropertyandGeneticResources,TraditionalKnowledgeandFolklore——AnOverview.
  [2]李顺德：《对非物质文化遗产、民间文学艺术、生物多样性等知识产权保护问题的探讨》，见中国方正出版社《知识产权文丛》第8卷第136页。
  [3]WIPO,INTELLECTUALPROPERTYNEEDSandEXPECTATIONSofTRADITIONALKNOWLEDGEHOLDERS,WIPOReportonFact-findingMissionsonIntellectualPropertyandTraditionalKnowledge(1998—1999),Geneva,April2001,P214-215。
  [4]钟年：《文化的命运》，《光明日报》1999年5月13日；孙秋云：《社区历史与乡村政治》代序，民族出版社2001年10月版。

注释： [1]参见世界知识产权组织文件:Paragraph64,WIPOGRTKF/IC/1/3,MatersConcerningIntellectualPropertyandGeneticResources,TraditionalKnowledgeandFolklore——AnOverview. [2]李顺德：《对非物质文化遗产、民间文学艺术、生物多样性等知识产权保护问题的探讨》，见中国方正出版社《知识产权文丛》第8卷第136页。 [3]WIPO,INTELLECTUALPROPERTYNEEDSandEXPECTATIONSofTRADITIONALKNOWLEDGEHOLDERS,WIPOReportonFact-findingMissionsonIntellectualPropertyandTraditionalKnowledge(1998—1999),Geneva,April2001,P214-215。 [4]钟年：《文化的命运》，《光明日报》1999年5月13日；孙秋云：《社区历史与乡村政治》代序，民族出版社2001年10月版。